Page content

Billijke vergoeding

De billijke vergoeding is de vergoeding die de rechter onder omstandigheden kan toekennen aan de werknemer.

Als de werknemer ook recht heeft op een transitievergoeding, dan heeft de werknemer naast de transitievergoeding recht op de billijke vergoeding.

Het kan echter ook zo zijn dat de werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding, maar wel recht heeft op de billijke vergoeding.

Billijke vergoeding

De rechter kan op verzoek van de werknemer aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen als:

  • de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder instemming van de werknemer en zonder de vereiste toestemming voor de werkgever;
  • de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met een opzegverbod;
  • de werkgever de wederindiensttredingsvoorwaarde schendt;
  • er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag (handelen of nalaten) van de werkgever;
  • de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen of het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, maar herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt.

Opzegging zonder instemming en toestemming

Zoals uiteengezet bij de opzegging mag de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen zonder instemming van de werknemer en zonder toestemming als die toestemming is vereist voor de werkgever.

Als de werkgever wel opzegt zonder instemming van de werknemer en zonder de vereiste toestemming, dan kan de werknemer ervoor kiezen om de opzegging te vernietigen en aanspraak te maken op wedertewerkstelling en salaris.

In dat geval dient de werknemer een eventueel reeds betaalde transitievergoeding terug te betalen aan de werkgever.

In plaats daarvan kan de werknemer ook aanspraak maken op de billijke vergoeding. Daarop heeft de werknemer dan recht naast een eventuele transitievergoeding.

Opzegging in strijd met opzegverbod

Zoals uiteengezet bij de opzegging mag de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen in strijd met een opzegverbod.

Als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt in strijd met een opzegverbod, dan kan de werknemer ervoor kiezen om de opzegging te vernietigen en aanspraak te maken op wedertewerkstelling en salaris.

In dat geval dient de werknemer een eventueel reeds betaalde transitievergoeding terug te betalen aan de werkgever.

In plaats daarvan kan de werknemer ook aanspraak maken op de billijke vergoeding. Daarop heeft de werknemer dan recht naast een eventuele transitievergoeding.

Schending wederindiensttredingsvoorwaarde

Als de werkgever de arbeidsovereenkomst van een werknemer beëindigt wegens bedrijfseconomische redenen en binnen 26 weken nieuwe werknemers aanneemt in plaats van de ontslagen werknemers de gelegenheid te bieden hun werkzaamheden te hervatten, dan schendt de werkgever de wederindiensttredingsvoorwaarde.

De werknemer kan dan aanspraak maken op de billijke vergoeding naast een eventuele transitievergoeding.

Ook dan kan de werknemer er weer voor kiezen in plaats daarvan de opzegging te vernietigen en wedertewerkstelling en salaris te eisen.

Ernstig verwijtbaar gedrag

Van ernstig verwijtbaar gedrag (handelen of nalaten) door de werkgever is niet snel sprake.

Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan seksuele intimidatie of ander laakbaar gedrag van de werkgever waardoor de arbeidsverhouding verstoord is geraakt.

Ook kan worden gedacht aan het door de werkgever niet nakomen van de reïntegratieverplichtingen of andere verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, waardoor een onwerkbare situatie ontstaat.

Een ander voorbeeld van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever is dat de werkgever een valse ontslaggrond aanvoert om op die manier een onwerkbare situatie te creëren.

Verder kan gedacht worden aan gedragingen of nalaten van de werkgever die ernstig verwijtbaar zijn en ervoor hebben gezorgd dat de werknemer langdurig arbeidsongeschikt is geraakt.

Die laatste ontslaggrond betreft een ontslaggrond, waarbij de ontslagroute opzegging is.

Op verzoek van de werknemer kan de rechter de werknemer echter een billijke vergoeding toekennen als de opzegging een opzegging betreft na langdurige arbeidsongeschiktheid, die het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Ook kan sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als sprake is van een opzegging wegens bedrijfseconomische redenen, waarbij in de procedure voor de rechter blijkt dat de vermeende bedrijfseconomische redenen niet aanwezig zijn, maar herstel van de ten onrechte met toestemming opgezegde arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer mogelijk is door ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever.

Uit de gepubliceerde rechtspraak tot 1 januari 2016 blijkt dat ernstig verwijtbaar gedrag niet snel wordt aangenomen door de rechter. Ook blijkt daaruit dat als ernstig verwijtbaar gedrag wordt aangenomen er vaak sprake is van een situatie waarin de werkgever ten onrechte heeft aangestuurd op ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren en daardoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan.

Deze situatie wordt ook wel betiteld als de Asscher-escape.

Er zijn mensen, onder wie helaas ook arbeidsrecht advocaten, die het aansturen op een verstoorde arbeidsverhouding zien als een geschikte methode om afscheid te nemen van een werknemer, die volgens de werkgever onvoldoende zou functioneren, maar waarvoor niet is voldaan aan de vereisten die gelden voor een ontslag op grond van disfunctioneren.

Gelukkig gaan de rechters hier over het algemeen niet in mee.

Uit de gepubliceerde rechtspraak tot 1 januari 2016 blijkt namelijk dat niet slechts de billijke vergoeding regelmatig wordt toegekend in het geval van ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding, maar ook dat vooral ontbindingsverzoeken wegens een verstoorde arbeidsverhouding regelmatig worden afgewezen. In het bijzonder als de indruk ontstaat dat de werkgever hierop bewust heeft aangestuurd.

Billijke vergoeding in hoger beroep

Vanaf 1 juli 2015 is hoger beroep en cassatie mogelijk van een uitspraak in een ontbindingsprocedure.

Het is dan ook mogelijk dat de rechter in eerste aanleg oordeelde dat de arbeidsovereenkomst behoorde te eindigen, maar dat het Hof in hoger beroep of na verwijzing in cassatie tot een ander oordeel komt.

De omstandigheid dat hoger beroep en cassatie mogelijk is, maakt dat langer onduidelijkheid kan bestaan over het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst.

Met procedures in hoger beroep en cassatie is namelijk beduidend meer tijd gemoeid dan met een procedure voor het UWV, een commissie of de rechter in eerste aanleg.

Dat geldt in het algemeen, maar in het bijzonder als na cassatie nog een verwijzing plaatsvindt.

Eén van de redenen dat het Hof in hoger beroep of na verwijzing in cassatie kan oordelen dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, kan zijn het lange tijdsverloop tussen het moment dat de arbeidsovereenkomst door de rechter in eerste aanleg is ontbonden en de uitspraak van het Hof.

Er dient dan ook rekening mee gehouden te worden dat in hoger beroep mogelijk vaker een billijke vergoeding toegekend zal worden dan in eerste aanleg.

De eis van ernstig verwijtbaar gedrag aan de zijde van de werkgever geldt namelijk niet in hoger beroep of na verwijzing in cassatie.

Voor een werknemer kan dit reden zijn om alleen al daarom hoger beroep in te stellen.

Omdat zowel de werkgever als de werknemer rekening dienen te houden met de mogelijkheid van hoger beroep is het in ieder geval voor zowel de werkgever als de werknemer raadzaam om zich vanaf 1 juli 2015 ook in eerste aanleg al zoveel als mogelijk te laten bijstaan door een advocaat arbeidsrecht.

In eerste aanleg mag namelijk ook door anderen dan advocaten worden geprocedeerd.

In hoger beroep niet.

Hoger beroep is voorbehouden aan advocaten.

Als de werkgever of de werknemer zich in eerste aanleg laat bijstaan door een jurist die geen advocaat is of iemand die geen jurist is, loopt de werkgever of werknemer dus het risico in hoger beroep alsnog een advocaat arbeidsrecht te moeten inschakelen, die zich dan zal moeten inlezen in het dossier en mogelijk ook andere stappen had willen zetten dan de jurist of niet jurist heeft gezet.

Doordat een advocaat namelijk ook in hoger beroep procedeert, kan een advocaat alvast vooruit kijken in een procedure in eerste aanleg naar wat de situatie zou zijn als sprake zou zijn van een procedure in hoger beroep.

Een jurist die geen advocaat is of iemand die geen jurist is en dus niet in hoger beroep mag procederen kan dit over het algemeen niet.

Werkgevers en werknemers doen er daarom verstandig aan dit mee te nemen in hun beslissing om al dan niet een advocaat in te schakelen. Als een advocaat wordt ingeschakeld is het van belang dat een goede advocaat arbeidsrecht wordt ingeschakeld.

Hoogte billijke vergoeding

De hoogte van de billijke vergoeding wordt bepaald door de rechter.

Daarvoor geldt geen formule.

De rechter zal per situatie dienen vast te stellen hoe hoog de billijke vergoeding is waarop de werknemer recht heeft.

Geen kantonrechtersformule

Er werd voorafgaand aan 1 juli 2015 gespeculeerd dat de rechter voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding wellicht toch een formule, namelijk de kantonrechtersformule, als handvat zou gebruiken en dan een correctiefactor zou hanteren die de verwijtbaarheid van de werkgever tot uitdrukking brengt, door bijvoorbeeld correctiefactor 1,5 of hoger toe te passen.

De gepubliceerde rechtspraak tot 1  januari 2016 laat zien dat dit over het algemeen niet gebeurt.

De rechters grijpen over het algemeen niet terug naar de kantonrechtersformule.

Hoe wordt dan wel de hoogte van de billijke vergoeding bepaald?

Tot op heden is er nog weinig lijn te ontdekken in de hoogte van de billijke vergoedingen die door rechters worden toegekend.

Het komt voor dat de rechter de werknemer een billijke vergoeding toekent, die net zo hoog is als de transitievergoeding.

Het gebeurt echter ook dat de rechter de werknemer een billijke vergoeding toekent die lager ligt dan de transitievergoeding of dat de rechter de werknemer een billijke vergoeding toekent die (aanzienlijk) hoger ligt dan de transitievergoeding.

Zoals hierboven reeds werd genoemd staat sinds 1 juli 2015 hoger beroep open van ontbindingsbeschikkingen.

Tot 1 januari 2016 zijn door de gerechtshoven nog geen uitspraken gedaan in ontbindingsprocedures.

Hopelijk bieden de uitspraken die de gerechtshoven in 2016 en daarna doen meer duidelijkheid over de hoogte van de billijke vergoeding.

Onderhandelingen

Wel zou de uitkomst van de kantonrechtersformule al dan niet met toepassing van correctiefactor 1,5 of hoger uiteraard als handvat gebruikt kunnen worden in onderhandelingen over een beëindigingsovereenkomst, waarbij de werkgever er rekening mee moet houden dat naast een eventuele transitievergoeding een billijke vergoeding betaald zal moeten worden.

De uitkomst van de kantonrechtersformule al dan niet met toepassing van correctiefactor 1,5 of hoger kan ook als handvat gebruikt worden in onderhandelingen over een ontslag met wederzijds goedvinden in situaties waarin niet valt te verwachten dat via een inhoudelijke ontslagprocedure het einde van de arbeidsovereenkomst bewerkstelligd kan worden.

Uiteraard zal het slechts lukken om overeenstemming te bereiken met de werknemer over een einde van de arbeidsovereenkomst als de werknemer bereid is zijn of haar rechten op instandhouding van de arbeidsovereenkomst prijs te geven.

Als een werknemer er de voorkeur aangeeft om in dienst te blijven en de kans dat de werknemer dit resultaat kan bereiken aanzienlijk is, kan een werknemer er immers ook voor kiezen om instandhouding van de arbeidsovereenkomst na te streven.

De praktijk laat zien dat rechters sinds 1 juli 2015 over het algemeen strikt toetsen of sprake is van een voldragen ontslaggrond en - als daarvan geen sprake is - niet tot ontbinding overgaan.

Dit doet zich bijvoorbeeld voor in het geval de werkgever van mening is dat de werknemer onvoldoende functioneert, maar volgens de rechter de werknemer onvoldoende in de gelegenheid is gesteld het functioneren te verbeteren.

Sommige werkgevers trachten in dergelijke situaties een verstoorde arbeidsverhouding als subsidiaire ontslaggrond aan te dragen.

Dit wordt ook wel de Asscher escape genoemd door sommigen.

De praktijk laat zien dat sommige rechters bereid zijn hierin mee te gaan, maar anderen niet.

Het is voor werkgevers dan ook raadzaam om datgene te doen wat de wet van hen verlangt, wat in geval van onvoldoende functioneren betekent dat een verbetertraject in gang wordt gezet.

Als dat op de juiste manier gebeurt, zal aan het einde van het traject de werknemer (weer) voldoende functioneren of de werkgever een voldragen ontslaggrond hebben en niet ernstig verwijtbaar hebben gehandeld, waardoor een billijke vergoeding niet aan de orde is.

Bovenstaande informatie en de rest van de inhoud van deze kennisbank is opgenomen in het e-book ontslagrecht 2016. Wilt u het e-book downloaden? Download het e-book "ontslagrecht 2016".