Opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid

Voor de werkgever geldt in principe een opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid.

Dit opzegverbod brengt mee dat het de werkgever in principe niet is toegestaan om de arbeidsovereenkomst op te zeggen zolang de medewerker door ziekte arbeidsongeschikt is.

Het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid is geregeld in artikel 7:670 BW lid 1 aanhef.

Opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet na ontvangst verzoek om toestemming

Het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid geldt niet als de arbeidsongeschiktheid is ontstaan nadat het verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is ontvangen.  In artikel 7:670 lid 1 sub b BW is namelijk een uitzondering opgenomen op artikel 7:670 lid 1 aanhef BW.

Artikel 7:670 lid 1 sub b BW bepaalt dat het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet geldt als de arbeidsongeschiktheid is aangevangen na ontvangst van het verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Met verzoek in de zin van artikel 7:670 BW lid 1 wordt gedoeld op het verzoek, zoals opgenomen in artikel 7:671a BW. Zoals blijkt, moet dit verzoek zijn ontvangen door het UWV of de CAO-ontslagcommissie.

Het is voldoende als het initiële verzoek is ontvangen. Dat mag ook een pro forma verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst zijn.

Het gebeurt namelijk regelmatig dat na ontvangst van het initiële verzoek nog om aanvullende informatie wordt verzocht. Pas na ontvangst van die aanvullende informatie is sprake van een volledig verzoek in de zin van artikel 7:671a lid 4 BW.

Om het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid buiten werking te stellen, is niet nodig dat het volledige verzoek is ontvangen. De ontvangst van het initiële verzoek volstaat. Dat blijkt uit pagina 11 van de memorie van toelichting bij de reparatiewet.

Opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet na ontvangst ontbindingsverzoek

In artikel 7:671b lid 7 BW is eveneens een uitzondering opgenomen op artikel 7:670 lid 1 aanhef BW.  Artikel 7:671b lid 7 BW regelt dat het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet geldt als de arbeidsongeschiktheid is aangevangen na ontvangst door de kantonrechter van het ontbindingsverzoek.

Dat betreft eveneens het initiële ontbindingsverzoek. Het is namelijk mogelijk om op een later moment een herzien ontbindingsverzoek in te dienen. Dat herziene ontbindingsverzoek geldt als te zijn ingediend op het moment van indiening van het initiële ontbindingsverzoek.

Om het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet te laten gelden, is het initiële ontbindingsverzoek dus voldoende. Dat dient wel een inhoudelijk ontbindingsverzoek te zijn. Een pro forma ontbindingsverzoek volstaat niet.

Wanneer heeft de arbeidsongeschiktheid een aanvang genomen?

Doordat het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet van toepassing is nadat het verzoek om toestemming tot opzegging respectievelijk het ontbindingsverzoek (hierna gezamenlijk ook aangeduid als ontslagverzoek) is ontvangen, is relevant om te bepalen wanneer de arbeidsongeschiktheid een aanvang heeft genomen.

Het ontslagverzoek zal immers daaraan voorafgaand ingediend dienen te zijn om het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet van toepassing te laten zijn.

Over de uitzondering van artikel 7:671 lid 7 BW, ofwel de uitzondering die regelt dat het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet geldt als de arbeidsongeschiktheid is aangevangen na het ontbindingsverzoek, heeft de Hoge Raad in 2024 een uitspraak gedaan.

De Hoge Raad volgt in die uitspraak de Procureur-Generaal. Uit de conclusie van de Procureur-Generaal blijkt dat voor de vraag of een medewerker arbeidsongeschikt is in de zin van het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid moet worden aangesloten bij het ziektebegrip van art. 19 Ziektewet en art. 7:629 BW. Laatstgenoemd artikel regelt het recht op loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid.

Blijkens art. 19 Ziektewet moet de arbeidsongeschiktheid een rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg zijn van ziekte. De ziekte en het verband met de ongeschiktheid moeten dus medisch objectiveerbaar zijn. Dat betekent dat de persoonlijke mening van de medewerker dat hij of zij niet in staat is bepaalde arbeid te verrichten niet doorslaggevend kan zijn.

Het is de bedrijfsarts die beoordeelt of er sprake is van arbeidsongeschiktheid. De bedrijfsarts is de deskundige en onafhankelijke instantie die daarvoor is aangewezen.

De eigen huisarts van de medewerker kan beoordelen of deze ziek is, maar oordeelt formeel niet over arbeidsongeschiktheid. De bedrijfsarts is op grond van zijn specialistische opleiding tot het vaststellen van dit causale verband daartoe wel in staat. Voorwaarde is uiteraard wel dat de bedrijfsarts op de hoogte is van de precieze inhoud van de bedongen arbeid.

Uiteindelijk beslist de rechter over enig geschil. Voor de vraag of een medewerker arbeidsongeschikt is, kan primair gewicht worden toegekend aan het oordeel van de bedrijfsarts. De rechter kan echter ook informatie afkomstig van andere artsen – zoals de huisarts van de medewerker– in de oordeelsvorming betrekken.

Voor de beoordeling of een medewerker een beroep toekomt op het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid is niet relevant of de medewerker zich op de juiste wijze heeft ziekgemeld, maar, uitsluitend, of de medewerker daadwerkelijk arbeidsongeschiktheid was.

Uit de conclusie van de Procureur-Generaal lijkt te volgen dat dit ook aan de orde kan zijn als op het moment van het indienen van het ontslagverzoek nog geen ziekmelding heeft plaatsgevonden, maar wel sprake was van arbeidsongeschiktheid.

Indienen ontslagverzoek voorafgaand aan uiten wens tot ontslag

Ontslag betreft voor sommige medewerkers een zeer ingrijpende gebeurtenis, wat - afhankelijk van de persoonlijkheid en overige privé omstandigheden - kan leiden tot kortdurende of langdurige arbeidsongeschiktheid.

Dat geldt overigens ook voor voorstadia daarvan. Als een medewerker zich bijvoorbeeld geconfronteerd ziet met een onvoldoende voor het functioneren, dan kan ook dat leiden tot een ziekmelding. Bijvoorbeeld, omdat de medewerker vreest het functioneren niet te kunnen verbeteren en dus in aanmerking te komen voor ontslag.

Gelukkig leidt ontslag of een voorstadium daarvan niet altijd tot een ziekmelding, maar dit is altijd iets waarmee zoveel als mogelijk rekening gehouden moet worden. Soms kan dat door het ontslagverzoek eerst in te dienen en daarna de medewerker te informeren over de wens tot ontslag. 

Bijvoorbeeld in geval van een reorganisatieontslag. Dan is het zelfs toegestaan om te volstaan met een pro forma verzoek tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Wat als de rechter functioneert als hoger beroepsinstantie

Als het UWV of de CAO-ontslagcommissie de vereiste toestemming weigert, dan kan de werkgever zich tot de rechter wenden met het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In de situatie dat wel toestemming is verleend, kan de medewerker zich tot de rechter wenden om herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding te vorderen.

De rechter functioneert dus als het ware als een hoger beroepsinstantie voor het UWV en de CAO-ontslagcommissie.

Dat roept de vraag op hoe omgegaan dient te worden met het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid als de ziekmelding is gedaan nadat het verzoek om toestemming is ingediend, maar voordat het ontbindingsverzoek is ingediend bij de rechter.

Het Hof Den Bosch heeft geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid geldt niet het moment bepalend is waarop het verzoek om toestemming is ontvangen, maar het moment waarop het ontbindingsverzoek door de rechter is ontvangen.

De kantonrechter Roermond heeft daarentegen geoordeeld dat het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet van toepassing is als de ziekmelding heeft plaatsgevonden nadat het verzoek tot toestemming is ingediend aangezien het ontbindingsverzoek moet worden beschouwd als een verlengstuk van de procedure die daaraan voorafging.

Hierover bestond dan ook onduidelijkheid. De Hoge Raad heeft dit in 2022 opgehelderd.

De Hoge Raad heeft op 18 februari 2022 (ECLI:NL:HR:2022:276) geoordeeld over de vraag of de kantonrechter een ontbindingsverzoek van de werkgever wegens bedrijfseconomische omstandigheden kan inwilligen als de arbeidsongeschiktheid is aangevangen nadat de ontslagaanvraag bij het UWV is ingediend, maar voorafgaand aan het moment waarop het ontbindingsverzoek door de kantonrechter is ontvangen.

Het oordeel van Hoge Raad houdt in dat het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid in een dergelijke situatie niet in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wegens bedrijfseconomische omstandigheden.

Dit oordeel van de Hoge Raad brengt mee dat de uitzondering op het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid na de ontslagaanvraag bij het UWV doorwerkt in een eventueel daaropvolgende ontbindingsprocedure.

Eventuele arbeidsongeschiktheid van de medewerker staat dan ook niet in de weg aan toewijzing van het ontbindingsverzoek als die arbeidsongeschiktheid is ontstaan nadat het verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is ontvangen.

Opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet na langdurige arbeidsongeschiktheid

Verder geldt het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet langer als de arbeidsongeschiktheid een bepaalde periode heeft geduurd.

Voor niet AOW-gerechtigde medewerkers bedraagt die periode in principe twee jaar. Deze periode kan worden verlengd. Daarop zal hierna worden ingegaan.

Voor AOW-gerechtigde medewerkers bedraagt die periode zes weken.

De medewerker die op of na de AOW-gerechtigde leeftijd arbeidsongeschikt wordt, heeft nog gedurende zes weken recht op ontslagbescherming in de vorm van het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid.

De medewerker die al voor de AOW-gerechtigde leeftijd arbeidsongeschikt was, heeft nog gedurende zes weken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd recht op ontslagbescherming in de vorm van het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid.

Dit is uiteraard niet het geval als binnen die periode van zes weken de periode van twee jaar (ervan uitgaand dat die periode niet is verlengd) verstrijkt.

Als laatstgenoemde periode eerder verstrijkt, geldt het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet langer met ingang van het moment dat die periode verstrijkt.

Berekening duur opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid

Voor de berekening van de duur van het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid worden perioden van arbeidsongeschiktheid samengeteld als zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen.

Voor de berekening van de duur van het opzegverbod worden perioden van arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap voorafgaand aan het zwangerschapsverlof en perioden van arbeidsongeschiktheid tijdens het zwangerschapsverlof en het bevallingsverlof niet in aanmerking genomen.

Als een medewerkster voorafgaand aan het zwangerschapsverlof arbeidsongeschikt is als gevolg van een andere reden dan zwangerschap en na het bevallingsverlof nog steeds of wederom arbeidsongeschikt is, dan wordt de periode van arbeidsongeschiktheid voorafgaand aan het zwangerschapsverlof opgeteld bij de periode van arbeidsongeschiktheid na afloop van het bevallingsverlof.

Tenzij de arbeidsongeschiktheid voorafgaand aan het zwangerschapsverlof en de arbeidsongeschiktheid na afloop van het bevallingsverlof niet voortvloeien uit dezelfde oorzaak.

Verlenging opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid

De hierboven genoemde termijn van twee jaar wordt in drie situaties verlengd, namelijk als:

• de aanvraag voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering te laat is gedaan. In dat geval wordt de termijn van twee jaar verlengd met de duur van de vertraging;
• de werkgever en de medewerker hebben afgesproken dat de loondoorbetalingsverplichting van twee jaar zal worden verlengd. In dat geval wordt de termijn van twee jaar verlengd met de duur van de afgesproken verlenging;
• de werkgever naar de mening van het UWV tijdens de arbeidsongeschiktheid onvoldoende aan de reïntegratie van de medewerker heeft gedaan en het UWV de werkgever om die reden verplicht het loon langer door te betalen dan twee jaar. In dat geval wordt de termijn van twee jaar verlengd met de tijd dat de werkgever wordt verplicht het loon langer door te betalen dan twee jaar. Het UWV kan de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever wegens het onvoldoende meewerken aan reïntegratie maximaal verlengen met een jaar, waardoor de loondoorbetalingsverplichting in totaal maximaal drie jaar kan bedragen.

Gedurende de termijn van de verlenging van de loondoorbetalingsverplichting blijft het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid gelden. 

Opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid en weigering medewerker

Het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid is niet van toepassing als de medewerker zonder deugdelijke grond weigert te voldoen aan de verplichting om:

• mee te werken aan redelijke instructies van de werkgever of de bedrijfsarts gericht op reïntegratie;
• passende arbeid te verrichten;
• mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak.

Vereist is echter wel dat de werkgever de medewerker eerst schriftelijk heeft aangemaand tot nakoming van deze verplichtingen.

Of de salarisbetaling met inachtneming van de daarvoor geldende vereisten heeft gestaakt.

Er mag namelijk niet te lichtvaardig worden gegrepen naar opzegging tijdens arbeidsongeschiktheid.

Eerst zal bezien dienen te worden of het mogelijk is om de medewerker alsnog te laten voldoen aan bovengenoemde verplichtingen.

Door de medewerker schriftelijk aan te manen hieraan te voldoen.

Of de medewerker te stimuleren alsnog te gaan voldoen aan deze verplichtingen door de salarisbetaling stop te zetten.

Verder dient bedacht te worden dat voor de AOW-gerechtigde medewerker sinds 1 januari 2016 niet langer de verplichting bestaat om mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak.

Opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid en proeftijd

Het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid geldt niet bij een opzegging gedurende de proeftijd.

Gedurende de proeftijd kan dus opgezegd worden ondanks het bestaan van het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid.

Opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid en ontslag op staande voet

Ook geldt het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet bij een opzegging in het kader van een ontslag op staande voet.

In het kader van een ontslag op staande voet kan dus opgezegd worden ondanks het bestaan van het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid.

Dat is geregeld in lid 2 sub c van artikel 7:670a BW.

Opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid en beëindiging werkzaamheden

Evenmin geldt het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid als de opzegging plaatsvindt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming.

De uitzondering voor de opzegging die plaatsvindt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, geldt niet voor de medewerkster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet.

Voor de medewerkster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet blijft het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid dus gelden.

Ook als de opzegging plaatsvindt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming.

Opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid en AOW-gerechtigd

Verder geldt het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet als de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd in verband met of na de dag waarop de AOW-gerechtigde of een andere - hogere of lagere - leeftijd is bereikt, waarvan is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst dan eindigt en het een arbeidsovereenkomst betreft die voor die leeftijd is ingegaan.

Tenzij de opzegging in dat geval verband houdt met de arbeidsongeschiktheid of schriftelijk anders is overeengekomen.

Opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid en schriftelijke instemming

Bovendien geldt het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet als sprake is van opzegging met instemming van de medewerker.

Wat de schriftelijke instemming van de medewerker betreft, geldt dat die over het algemeen niet snel gegeven wordt.

Van belang is dat de medewerker goed wordt geïnformeerd over eventuele gevolgen die de instemming zou kunnen hebben voor bijvoorbeeld de aanspraak op een WW-uitkering of een Ziektewetuitkering.

Advies hierover van een advocaat arbeidsrecht is raadzaam.

Herroepingsrecht medewerker

De medewerker heeft het recht de instemming met de opzegging binnen veertien dagen na de dagtekening ervan zonder opgaaf van redenen te herroepen door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring.

Maakt de medewerker hiervan geen gebruik, maar is de medewerker niet goed geïnformeerd over eventuele gevolgen die de instemming zou kunnen hebben of is sprake van andere bijzondere omstandigheden, dan kan de medewerker onder omstandigheden mogelijk ook nog lange tijd na de instemming hierop terugkomen.

De werkgever dient de medewerker uiterlijk twee werkdagen na zijn of haar schriftelijke instemming schriftelijk te wijzen op het recht om de instemming binnen veertien dagen schriftelijk te herroepen.

Als de werkgever de medewerker niet uiterlijk twee werkdagen na de instemming schriftelijk op dit herroepingsrecht wijst, bedraagt de termijn waarbinnen de medewerker gebruik kan maken van zijn of haar herroepingsrecht drie weken.

Als de medewerker tijdig de instemming herroept en er is geen sprake van een situatie, waarin de instemming niet was vereist, wordt de opzegging geacht niet te hebben plaatsgevonden.

Herroepingsrecht niet van toepassing

Als de medewerker binnen zes maanden na een herroeping van een schriftelijke opzegging met instemming of een ontbinding van een beëindigingsovereenkomst  (opnieuw) schriftelijk instemt met een opzegging door de werkgever dan is het herroepingsrecht niet van toepassing.

De medewerker heeft dan niet het recht om de instemming te herroepen.

De werkgever hoeft de medewerker daarop dan ook niet te wijzen.

Verder is het herroepingsrecht niet van toepassing op de bestuurder van een rechtspersoon als herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is.

Het herroepingsrecht is evenmin van toepassing op een bestuurder van een vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon.

Dergelijke bestuurders hebben dus geen recht om hun instemming te herroepen.

De werkgever hoeft de bestuurder hierop dan ook niet te wijzen.

Arbeidsrecht advocaat Rotterdam

Ben je op zoek naar een advocaat, die jou kan bijstaan in jouw ontslagkwestie? Zoek je een arbeidsrecht advocaat in Rotterdam? Bel me voor een gratis intake gesprek op 010-2600088 of vul je contactgegevens in onderstaand contactformulier in, zodat ik contact kan opnemen met jou voor een gratis intake gesprek.

[gravityform id="35" title="false" description="false"]