Een ontbinding wegens wanprestatie houdt in dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, omdat de werkgever of de werknemer de verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst niet nakomt. De ontbinding wegens wanprestatie is geregeld in artikel 7:686 BW in verbinding met artikel 6:265 BW.
Voorbeelden ontbinding wegens wanprestatie
Een voorbeeld van een werkgever die de verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst niet nakomt is dat de werkgever – ondanks dat de werknemer aan de verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst voldoet – het salaris van de werknemer niet betaalt of het salaris regelmatig veel te laat betaalt.
Een voorbeeld van een werknemer die de verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst niet nakomt is dat de werknemer– ondanks dat de werkgever aan de verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst voldoet – niet op het werk verschijnt of regelmatig veel te laat op het werk verschijnt.
Andere voorbeelden betreffen het niet opvolgen van instructies door de werknemer, dat de werknemer weigert overleg te voeren met de werkgever en dat de werknemer weigert te voldoen aan de re-integratieverplichtingen tijdens arbeidsongeschiktheid.
Ernstige wanprestatie vereist
Vereist is dat de tekortkoming in het niet nakomen van de arbeidsovereenkomst ernstig genoeg is om een ontbinding te rechtvaardigen (Hoge Raad 12 december 1980, NJ 1981/202 en Hoge Raad 20 april 1990, NJ 1990/702 (Meijer/De Schelde)). Dit betekent dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie qua ernst vergelijkbaar is met een ontslag wegens een dringende reden. Ofwel een ontslag op staande voet.
Volgens de Hoge Raad was ernstige wanprestatie vereist gelet op de bescherming die het ontslagrecht aan de werknemer beoogt te bieden en gelet op de ingrijpende gevolgen die de ontbinding heeft. Wat betreft de ingrijpende gevolgen benoemt de Hoge Raad expliciet de terugwerkende kracht van de ontbinding tot de dag van de wanprestatie.
De Hoge Raad legt ook expliciet een link met het ontslag op staande voet. Vermoedelijk, omdat de gevolgen van een ontbinding wegens wanprestatie en een ontslag op staande voet veel overeenkomsten vertonen. In geval van een ontslag op staande voet is immers sprake van een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bij een ontbinding wegens wanprestatie was - op het moment van bovenstaande uitspraken van de Hoge Raad - sprake van een ontbinding met terugwerkende kracht tot de dag van de wanprestatie.
Wanprestatie op zich voldoende?
Op dit moment kan ontbinding van een arbeidsovereenkomst niet meer met terugwerkende kracht plaatsvinden (artikel 6:269 BW). De ontbinding kan niet eerder plaatsvinden dan op de dag van de ontbindingsbeschikking. Wel kunnen ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan die terugwerken tot het moment van de tekortkoming (artikel 6:271 BW). Zo kan het salaris dat is betaald gedurende of sinds het moment van wanprestatie van de werknemer door de werkgever worden teruggevorderd als ongedaanmakingsverbintenis.
De omstandigheid dat niet langer sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht maakt het verdedigbaar dat niet langer ernstige wanprestatie is vereist. Dat wanprestatie op zich voldoende is.
Of de Hoge Raad van mening is dat wanprestatie op zich voldoende is en dat ernstige wanprestatie dus niet meer is vereist, is nog onbekend. Vooralsnog is die vraag namelijk nog niet voorgelegd aan de Hoge Raad. Alleen lagere rechters hebben zich tot nu toe over die vraag gebogen. Die zijn vooralsnog van mening dat nog steeds ernstige wanprestatie is vereist.
De kantonrechter in Eindhoven was bijvoorbeeld van mening dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer die na een verlof niet meer kwam opdagen op het werk ontbonden mocht worden wegens wanprestatie, omdat de ernst van de wanprestatie dit rechtvaardigde.
Ook de kantonrechter Roermond was van mening dat ontbinding wegens wanprestatie gerechtvaardigd was als gevolg van de ernst van de wanprestatie. De casus die was voorgelegd aan de kantonrechter Roermond betrof de stelselmatige weigering van de werknemer om aan re-integratieverplichtingen te voldoen.
Het gerechtshof Den Bosch komt eveneens tot de conclusie dat de maatstaf "ernstige wanprestatie" nog steeds geldt.
Wanprestatie en ontslag op staande voet
Als aan alle andere vereisten voor een ontslag op staande voet wordt voldaan, kan de werkgever in plaats van ontbinding wegens wanprestatie ook ontslag op staande voet geven of de werknemer in plaats van ontbinding wegens wanprestatie ook ontslag op staande voet nemen.
Een belangrijk verschil tussen ontbinding wegens wanprestatie en ontslag op staande voet is de te vorderen schadevergoeding. In geval van ontslag op staande voet kan degene die het initiatief heeft genomen voor het ontslag in principe slechts de gefixeerde schadevergoeding vorderen.
Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie kan de werkelijke schade gevorderd worden (artikel 6:74 BW en artikel 6:677 BW). Dat schade is geleden, dat die schade het gevolg is van de tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en hoe hoog de schade is, moet uiteraard wel bewezen worden door degene die stelt deze schade te hebben geleden.
In geval van een schadevergoeding die is gebaseerd op artikel 7:686 BW hoeft - zoals blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad (HR 20 mei 1999, «JAR» 1999, 103) - niet te zijn voldaan aan de strenge eisen van artikel 7:661 BW. Artikel 7:661 BW vereist opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. Dat artikel ziet echter op aan de werkgever toegebrachte schade in de uitoefening van de werkzaamheden. Artikel 7:686 BW ziet op schade wegens het niet (deugdelijk ) uitoefenen van de werkzaamheden.
Zowel in geval van ontbinding wegens wanprestatie als in geval van ontslag op staande voet wordt geen opzegtermijn gehanteerd. Verder gelden voor zowel de ontbinding wegens wanprestatie als het ontslag op staande voet de opzegverboden niet. Voor ontbinding wegens wanprestatie geldt - anders dan voor een ontslag op staande voet - geen onverwijldheidseis.
Als niet slechts verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer wordt aangenomen, maar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer is de werkgever aan de werknemer geen transitievergoeding verschuldigd en evenmin een billijke vergoeding. Echter, dan kan - in tegenstelling tot een ontbinding wegens wanprestatie of ontslag op staande voet - de werkgever in principe geen schadevergoeding vorderen.
Als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever kan de werknemer aanspraak hebben op een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Bij ontbinding wegens wanprestatie kan de werknemer dan (ook) aanspraak maken op de werkelijke schade.
Als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer kan de werknemer in hoger beroep herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Als het gerechtshof van mening is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter in eerste aanleg ten onrechte is uitgesproken, dan kan het gerechtshof dat verzoek inwilligen.
Het gerechtshof stelt in dat geval een datum vast waarop de arbeidsovereenkomst hersteld moet zijn. Dit kan een datum in de toekomst zijn, maar ook een datum in het verleden. Bijvoorbeeld de datum met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst door de rechter in eerste aanleg is ontbonden.
Als de hersteldatum in het verleden ligt, dan is de werkgever alsnog salaris verschuldigd over de achterliggende periode. Dit salaris wordt vermeerderd met de wettelijke rente en eventueel ook met de wettelijke verhoging vanwege de achteraf bezien te late betaling van het salaris.
Als de hersteldatum niet samenvalt met de datum waarop de arbeidsovereenkomst door de rechter in eerste aanleg is ontbonden, kan het gerechtshof een voorziening treffen voor de tussenliggende periode. Deze voorziening kan bijvoorbeeld bestaan uit doorbetaling van het salaris en overige emolumenten, waaronder de vakantiebijslag, en compensatie van een eventueel pensioengat.
De Hoge Raad heeft bepaald dat het gerechtshof geen voorziening hoeft te treffen in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst. Het gerechtshof heeft de vrijheid om te bepalen of een voorziening wordt getroffen en zo ja, welke en kan er dus ook voor kiezen om geen enkele voorziening te treffen.
Hiervoor gelden niet de vereisten van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het is dus niet zo dat het gerechtshof een voorziening alleen achterweg mag laten als het wel treffen van een voorziening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
In plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst kan het gerechtshof er ook voor kiezen om de werknemer naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen.
Bij een ontbinding wegens wanprestatie zal het gerechtshof in hoger beroep een keuze moeten maken tussen het vernietigen van de door de rechter in eerste aanleg uitgesproken ontbinding of deze ontbinding in stand te laten. Als de ontbinding in stand wordt gelaten, verandert er niets voor de werkgever. De arbeidsovereenkomst was ontbonden en blijft ontbonden.
Als het gerechtshof de ontbinding wegens wanprestatie in hoger beroep vernietigt, werkt deze vernietiging terug tot aan het moment van de ontbinding in eerste aanleg. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer nooit is beëindigd. Het gevolg daarvan is dat de werkgever met terugwerkende kracht alsnog het salaris van de werknemer zal moeten voldoen. Vermeerderd met de wettelijke rente en eventueel ook met de wettelijke verhoging vanwege de achteraf bezien te late betaling van het salaris.
Als één van die ontslaggronden aan de orde is, heeft de werknemer over het algemeen wel recht op een transitievergoeding. Soms ook op een billijke vergoeding. Ook dan kan - in tegenstelling tot een ontbinding wegens wanprestatie of ontslag op staande voet - de werkgever in principe geen schadevergoeding vorderen.
Verder dient in geval zich één van de bovenstaande ontslaggronden voordoet ook te zijn voldaan aan de herplaatsingsplicht. Voor wanprestatie, ontslag op staande voet en verwijtbaar handelen en nalaten van de werknemer is dat niet vereist.
Als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van een van de hiervoor genoemde ontslaggronden kan - net als het geval is met ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer - de werknemer in hoger beroep herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Ook dan heeft het gerechtshof de keuze tussen herstel van de arbeidsovereenkomst of het toekennen van een billijke vergoeding naast de transitievergoeding.
Zoals hiervoor uiteengezet zal het gerechtshof bij een ontbinding wegens wanprestatie een keuze moeten maken tussen het vernietigen van de uitgesproken ontbinding of deze in stand te laten, waarbij de vernietiging terug werkt tot aan het moment van de ontbinding in eerste aanleg.
Verzoekschrift of dagvaarding?
Er is discussie over de vraag of een procedure die is gebaseerd op artikel 7:686 BW moet worden ingeleid met een verzoekschrift of met een dagvaarding. Dat is een belangrijke discussie. Een verzoekschriftprocedure is namelijk een stuk sneller dan een dagvaardingsprocedure en ook beduidend minder complex.
Argumenten voor dagvaardingsprocedure
Of een procedure moet worden ingeleid met een verzoekschrift of met een dagvaarding blijkt uit de wet. Alleen wanneer uit de wet blijkt dat een procedure met een verzoekschrift moet worden ingeleid, kan gebruik worden gemaakt van de verzoekschriftprocedure (artikel 261 lid 2 Rv). Als uit de wet niet blijkt of een procedure moet worden ingeleid met een dagvaarding of met een verzoekschrift, dan wordt de procedure ingeleid met een dagvaarding (artikel 78 in verbinding met artikel 261 Rv).
Het artikel waarin de ontbinding wegens wanprestatie is geregeld, artikel 7:686 BW, biedt geen zelfstandige grondslag voor ontbinding wegens wanprestatie. De grondslag daarvan is te vinden in artikel 6:265 BW. Vorderingen op grond van artikel 6:265 BW moeten worden ingesteld bij dagvaarding. Op grond hiervan zou kunnen worden aangenomen dat ook voor de ontbinding wegens wanprestatie van een arbeidsovereenkomst het inleidende processtuk een dagvaarding moet zijn.
Argumenten voor verzoekschriftprocedure
Echter, in artikel 7:686a BW is bepaald wanneer het inleidende processtuk een verzoekschrift dient te zijn. Zoals blijkt uit de leden 2 en 3 daarvan geldt dit voor gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9 bepaalde zijn gebaseerd en andere vorderingen die daarmee verband houden.
De procureur-generaal van de Hoge Raad inzake NN Personeel B.V. heeft geconcludeerd dat het geen twijfel leidt dat artikel 7:686a BW de mogelijkheid biedt om een op art. 7:686 BW gebaseerde vordering tot ontbinding en/of schadevergoeding als neven- of tegenverzoek in te dienen.
Ontbinding de primaire vordering
Echter, wat heeft te gelden als de vordering tot ontbinding wegens wanprestatie de primaire vordering betreft? Ook dan is goed verdedigbaar dat de procedure moet worden ingeleid met een verzoekschrift. Het doel van artikel 7:686a BW is namelijk dat in ontslagprocedures bij verzoekschrift wordt geprocedeerd in plaats van bij dagvaarding.
Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 37) blijken de redenen hiervoor. Namelijk om de toegang tot de kantonrechter zo eenvoudig, laagdrempelig en goedkoop mogelijk te maken en omdat snelheid van belang is.
In de literatuur wordt door de meeste auteurs tot uitgangspunt genomen dat een ontbinding op grond van artikel 7:686 BW moet worden ingeleid met een verzoekschrift. Ook het merendeel van de kantonrechters lijkt die mening te zijn toegedaan.
Uit een uitspraak van de kantonrechter in Rotterdam blijkt dat die kantonrechter van mening is dat een verzoek gegrond op ontbinding wegens wanprestatie ingeleid dient te worden met een dagvaarding, wanneer ontbinding wegens wanprestatie het primair verzochte betreft.
De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitgesproken. Het Hof Den Bosch wel. Die is - net als het merendeel van de hiervoor genoemde kantonrechters - van mening dat een ontbinding wegens wanprestatie kan worden ingeleid met een verzoekschrift.
Schadevergoeding de primaire vordering
Voor wat betreft de vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie op grond van artikel 7:686 BW in verbinding met artikel 6:74 BW geldt dat weinig auteurs aandacht hebben geschonken aan de vraag of die vordering moet worden ingeleid met een dagvaarding of met een verzoekschrift. De kantonrechters denken hier verschillend over.
De kantonrechter in Amsterdam is van mening dat die vordering moet worden ingeleid met een dagvaarding. In het kanton Den Haag bestaat discussie omtrent de vraag of een dergelijke vordering moet worden ingeleid met een dagvaarding of met een verzoekschrift.
Volgens een kantonrechter in Den Haag moet een dergelijke vordering worden ingeleid met een dagvaarding. Een andere kantonrechter in Den Haag is van mening dat een verzoekschrift het processtuk is waarmee een dergelijke procedure ingeleid moet worden. Weer een andere kantonrechter in Den Haag legt de uitspraken van de beide kantonrechters naast elkaar en komt tot de conclusie dat het inleidende processtuk een verzoekschrift dient te zijn.
Hulp van een arbeidsrecht advocaat
Twijfel je waar je verstandig aan doet: ontslag op staande voet, ontbinding wegens wanprestatie, ontbinding op een of meerdere reguliere ontslaggronden of een combinatie van deze drie of twee daarvan? Zoek je een advocaat die jou daarbij behulpzaam kan zijn? Een arbeidsrecht advocaat in Rotterdam? Bel me voor een gratis intake gesprek op 010-2600088 of vul je contactgegevens in onderstaand contactformulier in, zodat ik contact kan opnemen met jou voor een gratis intake gesprek.