Cumulatiegrond: wanneer is ontslag op die grond mogelijk?

De cumulatiegrond is op 1 januari 2020 geïntroduceerd in het Nederlandse ontslagrecht.

Naast de cumulatiegrond is nog sprake van 8 andere uitputtende ontslaggronden voor een werkgever om de arbeidsovereenkomst met een werknemer te kunnen laten eindigen.  Die ontslaggronden zijn neergelegd in artikel 7:669 BW lid 3.

De cumulatiegrond maakt het mogelijk om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te laten plaatsvinden wegens een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de ontslaggronden c, d, e, g en h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Het is dus alleen mogelijk om de ontslaggronden frequent ziekteverzuim, disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, verstoorde arbeidsverhouding en andere omstandigheden met elkaar te combineren.

De ontslaggronden bedrijfseconomische redenen, langdurige arbeidsongeschiktheid en werkweigering wegens gewetensbezwaren kunnen niet met elkaar worden gecombineerd. Evenmin kunnen de ontslaggronden bedrijfseconomische redenen, langdurige arbeidsongeschiktheid en werkweigering wegens gewetensbezwaren worden gecombineerd met een of meerdere van de andere ontslaggronden.

De h-grond valt daarentegen wel binnen het bereik van de cumulatiegrond. Binnen de h-grond kunnen alle redelijke beëindigingsomstandigheden vallen zolang die omstandigheden maar niet in een van de andere ontslaggronden zijn vervat.

Doordat de cumulatiegrond cumulatie van de h-grond met alle andere ontslaggronden mogelijk maakt met uitzondering van bedrijfseconomische redenen, langdurige arbeidsongeschiktheid en werkweigering wegens gewetensbezwaren heeft de cumulatiegrond een ruim bereik.

Doordat de cumulatiegrond cumulatie van de h-grond met alle andere ontslaggronden mogelijk maakt, kunnen immers alle argumenten die onder de h-grond passen worden gecombineerd met de argumenten die passen onder de ontslaggronden frequent ziekteverzuim, disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en verstoorde arbeidsverhouding.

Net als de andere ontslaggronden is ook de cumulatiegrond opgenomen in artikel 7:669 BW lid 3.  Namelijk in sub i daarvan.

Voorbeelden toepassing cumulatiegrond

De cumulatiegrond kan bijvoorbeeld toegepast worden als de werknemer in een verbetertraject zit wegens disfunctioneren dat vroegtijdig wordt afgebroken, omdat de werkgever en de werknemer in een steeds slechtere relatie tot elkaar komen te staan. Dan zouden de ontslaggronden disfunctioneren en verstoorde arbeidsverhouding met elkaar gecombineerd kunnen worden. Een dergelijke situatie deed zich bijvoorbeeld voor in een uitspraak van de kantonrechter in Almere.

Ook kan de cumulatiegrond worden toegepast als sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten in combinatie met een meningsverschil en een (daaruit voortvloeiende) verstoorde arbeidsverhouding. Een dergelijke situatie deed zich bijvoorbeeld voor in een uitspraak van de kantonrechter in Apeldoorn.

Een ander voorbeeld van toepassing van de cumulatiegrond volgt uit een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dit betrof een casus, waar het functioneren van de werknemer aanleiding had gegeven tot kritiek, maar de arbeidsovereenkomst niet op grond van disfunctioneren werd ontbonden, omdat de werkgever naar de mening van het gerechtshof de werknemer onvoldoende had begeleid in verbetering van zijn functioneren.

Verder was sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Ook dat levert volgens het gerechtshof geen voldragen ontslaggrond op. Het gerechtshof licht dit toe door op te merken dat het handelen van de werknemer voortkomt uit onmacht en de werkgever hierop, door het ontbreken van een deugdelijk verbetertraject, niet voldoende adequaat heeft gereageerd.

Naar de mening van het gerechtshof is een ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding evenmin een optie, omdat de werkgever door de begeleiding van de werknemer niet tijdig en adequaat op te pakken onvoldoende heeft gedaan om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen of de oorzaak daarvan aan te pakken.

Ook laat het gerechtshof weten dat onvoldoende is gebleken wat de werkgever heeft gedaan om de werknemer voordat de verhoudingen diepgaander verslechterden elders in de organisatie onder te brengen.  Volgens het gerechtshof mocht dat – gelet op het lange en tot enkele jaren voorafgaand aan het ontbindingsverzoek vlekkeloze dienstverband – wel van de werkgever worden verwacht.

De verwijtbare gedragingen hebben volgens het gerechtshof grote druk gelegd op de arbeidsrelatie. De werknemer ziet niet in wat hij anders zou moeten doen. Gelet daarop bezien in samenhang met de hiervoor genoemde omstandigheden, is het gerechtshof van mening dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden op grond van de cumulatiegrond.

Voldoende toelichting cumulatiegrond

Het is voor de werkgever van belang om de cumulatiegrond afzonderlijk en voldoende toe te lichten. De meeste rechters zijn namelijk van mening dat het niet aan hen is om – wanneer iedere toelichting ontbreekt – de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de andere ontslaggronden (c, d, e, g en/of h) in het kader van de cumulatiegrond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of dat voldoende is voor een voldragen cumulatiegrond.

Een voorbeeld van uitspraken, waaruit dit blijkt, betreft een uitspraak van de kantonrechter in Alkmaar en een uitspraak van de kantonrechter in Eindhoven.

Het is niet nodig om de feiten steeds te herhalen. Integendeel, dat komt de leesbaarheid immers niet ten goede. De werkgever kan verwijzen naar de elders in het ontbindingsverzoek opgenomen feitelijke toelichting op de andere ontslaggronden. Wel is daarbij van belang om uit een te zetten waarom die in samenhang bezien moeten leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Bijna voldragen ontslaggrond vereist?

Bij beoordeling van de vraag of ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van de cumulatiegrond een optie is, is van belang in hoeverre verschillende gronden voldragen moeten zijn om in het kader van de cumulatiegrond te kunnen worden meegenomen. Althans om voldoende gewicht in de schaal te leggen.

Zoals uit voornoemde uitspraak van de kantonrechter in Almere en voornoemde uitspraak van de kantonrechter in Alkmaar blijkt, zijn deze kantonrechters van mening dat voor een ontbinding op grond van de cumulatiegrond vereist is dat tenminste sprake is van één bijna voldragen ontslaggrond.

Niet alle kantonrechters stellen dat vereiste. In voornoemde uitspraak van de kantonrechter in Apeldoorn wordt dit bijvoorbeeld niet als vereiste genoemd. Uit die uitspraak lijkt ook niet te volgen dat impliciet wel aan dit vereiste zou zijn getoetst.

Ook in voornoemde uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wordt dit bijvoorbeeld niet als vereiste genoemd. Uit die uitspraak is evenmin op te maken dat impliciet wel aan dit vereiste zou zijn getoetst.

Uit een uitspraak van een andere kantonrechter in Alkmaar blijkt expliciet dat naar de mening van die kantonrechter niet één bijna voldragen ontslaggrond is vereist. Naar de mening van een kantonrechter in Arnhem is dat evenmin vereist. Die kantonrechter geeft daarover een uitgebreide toelichting. In het kort komt die op het volgende neer.

Ambtshalve toepassing cumulatiegrond?

Het is de vraag of de rechter de cumulatiegrond ambtshalve moet toepassen als de rechter van mening is dat de cumulatiegrond aan de orde is, maar deze niet ten grondslag is gelegd aan het ontbindingsverzoek. In (het concept voor) de memorie van toelichting bij het concept wetsvoorstel dat in het kader van de internetconsulatie ter inzage is gelegd, is opgenomen dat de cumulatiegrond – net als de andere ontslaggronden op grond van artikel 7:669 BW – door de rechter op grond van artikel 25 Rv. ambtshalve kan worden toegepast.

De rechter beoordeelt dan op basis van de aangevoerde feiten en omstandigheden of de situatie onder een van laatstgenoemde ontslaggronden valt. Ook als die ontslaggrond niet is aangevoerd. Als een werkgever bijvoorbeeld een ontbindingsverzoek indient op basis van de ontslaggronden disfunctioneren en verstoorde arbeidsverhouding en niet ook op de cumulatiegrond, dan kan de rechter op grond van de aangevoerde feiten en omstandigheden ambtshalve oordelen dat de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden op basis van de cumulatiegrond.

Hierop is kritisch gereageerd door de Vereniging van Arbeidrecht Advocaten Nederland (hierna: VAAN). De VAAN stelt dat het leerstuk van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden aanzienlijk minder eenvoudig is dan de regering lijkt te denken. Hierbij is opgemerkt dat de mogelijkheid om de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen in elk geval is beperkt door de stellingen die partijen hebben aangevoerd. De rechter mag de feitelijke grondslag namelijk niet aanvullen (artikel 24 Rv.).

Ook is er door de VAAN op gewezen dat ervoor gewaakt moet worden dat de rechter geen verrassingsbeslissing geeft of dat de werknemer in zijn of haar verweer wordt geschaad. Geadviseerd is om de uiteindelijke memorie van toelichting op dit punt genuanceerder te laten zijn.

In de uiteindelijke memorie van toelichting (Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr. 3, p. 125) is opgemerkt dat het de vraag is of ambtshalve toepassing van de cumulatiegrond door de rechter mogelijk is, omdat deze grond tot een ander rechtsgevolg leidt, namelijk een additionele vergoeding. Wel wordt daarbij opgemerkt dat daar tegenover staat dat de werkgever in dat geval de mogelijkheid heeft het verzoek in te trekken. Medegedeeld wordt dat het aan de rechter is om te beoordelen of, gelet op de omstandigheden van het geval, ambtshalve toepassing van de cumulatiegrond aan de orde zou kunnen zijn.

Bedacht dient te worden dat als ambtshalve toepassing mogelijk is de rechter daar op grond van artikel 25 Rv. toe verplicht is. Zekerheidshalve is het dan ook raadzaam om ermee rekening te houden dat de rechter zo nodig de cumulatiegrond ambtshalve zal toepassen en hierop dus te anticiperen.

Zijn er herplaatsingsmogelijkheden?

Ook als sprake is van de cumulatiegrond kan ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts volgen als herplaatsing van de werknemer binnen de redelijke termijn van artikel 10 van de Ontslagregeling, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

De vraag is hoe dat uitwerkt als de cumulatiegrond bestaat uit een cumulatie van ontslaggronden, waarvan één van die ontslaggronden is verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Voor de ontslaggrond verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer geldt normaal gesproken de herplaatsingsverplichting namelijk niet.

Het is de vraag of in geval van de cumulatiegrond de herplaatsingsverplichting onverkort geldt. Ongeacht welke ontslaggronden met elkaar worden gecombineerd. Of dat herplaatsing niet in de rede ligt als de cumulatiegrond meebrengt dat meerdere ontslaggronden met elkaar worden gecombineerd, waaronder de ontslaggrond verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Cumulatiegrond en opzegverboden

Voor de ontslaggrond cumulatiegrond gelden een aantal opzegverboden onverkort. Dit betreft de volgende opzegverboden:

• het opzegverbod wegens lidmaatschap van of werk voor een vakbond;
• het opzegverbod wegens politiek verlof;
• het opzegverbod wegens het opnemen van verlof door de werknemer;
• het opzegverbod wegens overgang van onderneming;
• het opzegverbod wegens weigering zondagsarbeid;
• de opzegverboden wegens discriminatie.

Voor de overige opzegverboden geldt reflexwerking van de opzegverboden. Dit betreft de volgende opzegverboden:

• het opzegverbod tijdens ziekte;
• het opzegverbod gedurende dienstplicht;
• het opzegverbod tijdens zwangerschap;
• de opzegverboden wegens betrokkenheid bij medezeggenschap;
• het opzegverbod wegens betrokkenheid als deskundige bij de uitvoering van de Arbeidsomstandighedenwet;
• het opzegverbod functionaris voor de gegevensbescherming.

Reflexwerking van opzegverboden wil zeggen dat de rechter nagaat of het ontbindingsverzoek verband houdt met omstandigheden waarop het betreffende opzegverbod betrekking heeft. Als dat het geval is, kan geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst volgen.  Als dat niet het geval is, staat het opzegverbod niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Een van de meest voorkomende opzegverboden is het opzegverbod tijdens ziekte. Het opzegverbod tijdens ziekte heeft – zoals blijkt uit het bovenstaande – reflexwerking in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens de cumulatiegrond. De rechter zal dus moeten nagaan of het ontbindingsverzoek verband houdt met omstandigheden waarop het betreffende opzegverbod betrekking heeft.

Cumulatiegrond en ontslagvergoeding

Als de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens de cumulatiegrond kan de rechter de werknemer naast de transitievergoeding een extra vergoeding toekennen van ten hoogste de helft van de transitievergoeding. Dat is vanaf 1 januari 2020 geregeld in artikel 7:671b BW lid 8. Naast de extra vergoeding mag de rechter de werknemer ook nog een billijke vergoeding toekennen.

De extra vergoeding is bedoeld als compensatie voor het feit dat de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op basis van een cumulatie van omstandigheden die ieder voor zich geen zelfstandige grond voor ontbinding oplevert.

De extra vergoeding moet steeds worden gemotiveerd. De hoogte van de vergoeding wordt gerelateerd aan de mate van het onvervuld zijn van de bij de cumulatie gebruikte ontslaggronden.

Uit de praktijk blijkt dat het merendeel van de rechters ervoor kiest om de transitievergoeding te verhogen met 50%. Echter, niet altijd. Zoals blijkt uit voornoemde uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wordt in dat geval de transitievergoeding verhoogd met 25% Als reden hiervoor wordt genoemd het ontbreken van een deugdelijk verbetertraject waardoor de werknemer de kans op verbetering van zijn communicatie, houding en gedrag is ontnomen.

Om als werkgever zoveel als mogelijk te voorkomen dat de transitievergoeding wordt verhoogd met 50% is het van belang om te motiveren waarom de transitievergoeding niet verhoogd zou moeten worden met 50%, maar met een lagere percentage of geen verhoging.

Advocaat ontslagrecht Rotterdam

Wil je persoonlijke hulp bij jouw ontslagkwestie? Zoek je een advocaat arbeidsrecht in Rotterdam? Bel me voor een gratis intake gesprek op 010-2600088 of vul je contactgegevens in onderstaand contactformulier in, zodat ik contact kan opnemen met jou voor een gratis intake gesprek.

Overige wijzigingen arbeidsrecht

De introductie van de cumulatiegrond is niet de enige wijziging in het ontslagrecht met ingang van 1 januari 2020. Per 1 januari 2020 vinden nog verschillende andere wijzigingen plaats in het ontslagrecht en het arbeidsrecht. Voor de overige wijzigingen verwijs ik je naar mijn blog over de wijzigingen in het arbeidsrecht per 1 januari 2020.