Disfunctioneren: wanneer is ontslag op die grond mogelijk?

Disfunctioneren is een van de 8 uitputtende ontslaggronden voor een werkgever om de arbeidsovereenkomst met een werknemer te kunnen laten eindigen. Het is de ontslaggrond, die is opgenomen als sub d van artikel 7:669 BW lid 3 en wordt daarom ook wel ontslaggrond d genoemd.

De andere 7 uitputtende ontslaggronden voor een werkgever zijn:

Ontslaggrond a: Bedrijfseconomische redenen
Ontslaggrond b: Langdurige arbeidsongeschiktheid
Ontslaggrond c: Frequent ziekteverzuim
Ontslaggrond e: Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer
Ontslaggrond f: Werkweigering wegens gewetensbezwaren
Ontslaggrond g: Verstoorde arbeidsverhouding
Ontslaggrond h: Andere omstandigheden

Disfunctioneren ziet op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens ongeschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid anders dan wegens ziekte of een gebrek.

Om de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren te kunnen laten eindigen, moet sprake zijn van daadwerkelijk disfunctioneren. Verder dient het disfunctioneren niet het gevolg te zijn van ziekte of gebrek. Bovendien moet de werknemer tijdig op de hoogte zijn gesteld door de werkgever dat volgens de werkgever sprake zou zijn van disfunctioneren.

Daar komt bij dat de werkgever moet hebben geprobeerd om het functioneren te verbeteren. Daarnaast mag het disfunctioneren niet het gevolg zijn van onvoldoende scholing van de werknemer. Ook mag het disfunctioneren niet het gevolg zijn van onvoldoende aandacht voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

De werkgever zal moeten aantonen dat aan al deze vereisten is voldaan. Mogelijk dat nog meer vereisten gelden. Voordat je als werkgever aan de slag gaat met disfunctioneren, is het dan ook van belang om te controleren of er beleid of procedures zijn vastgelegd met betrekking tot het disfunctioneren van een werknemer. Dit kan opgenomen zijn in een CAO, een arbeidsvoorwaardenhandboek of een ander document.

Het is van belang dit eerst te controleren. Anders loop je het risico dat je achteraf tegengeworpen krijgt dat je dit niet hebt gevolgd. Mogelijk dat je dan weer helemaal opnieuw moet beginnen van de rechter. Disfunctioneren is namelijk een ontslaggrond die ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter vereist.

Ook dient bedacht te worden dat vereist is dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. Ten slotte is van belang dat sprake kan zijn van onverkorte toepassing van de opzegverboden of reflexwerking van de opzegverboden

Hieronder ga ik allereerst in op voornoemde vereisten. Vervolgens zal ik ingaan op de omstandigheid dat er geen herplaatsingsmogelijkheden moeten zijn. Ook zal ik ingaan op de opzegverboden en de reflexwerking daarvan. Ten slotte ga ik in op de vraag of – als een einde van de arbeidsovereenkomst volgt – de werknemer recht heeft op een ontslagvergoeding.

Daadwerkelijk disfunctioneren

De werkgever zal moeten aantonen dat daadwerkelijk sprake is van disfunctioneren. Daarvan kan ook sprake zijn als er een patroon is, waarbij de werknemer, nadat hij of zij met zijn of haar disfunctioneren is geconfronteerd, vervolgens enige tijd intensiever wordt begeleid en dan beter functioneert, maar daarna toch weer vervalt in het gedrag waarop hij of zij eerder was aangesproken. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de kantonrechter in Amsterdam.

Wel dient bedacht te worden dat dit niet altijd het geval is. Het Hof Arnhem-Leeuwarden wees het ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren namelijk af in een situatie, waarin sprake was van meerjaren verbetertrajecten met deels succesvol resultaten en de werknemer de zoveelste terugval liet zien.

Verder blijkt uit een uitspraak van de kantonrechter Maastricht dat geen disfunctioneren wordt aangenomen als de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd steeds zijn verlengd en de arbeidsovereenkomst kort voorafgaand aan het vermeende disfunctioneren is omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De kantonrechter Leeuwarden ging niet mee in het gewenste ontslag wegens disfunctioneren, omdat het disfunctioneren slechts zag op werkzaamheden, die afgezet tegen het inhoudelijke takenpakket, maar een fractie van de totale werkzaamheden vormden.

Ook hierbij dient weer bedacht te worden dat dit niet altijd het geval is. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde bijvoorbeeld dat de ontbinding terecht was toegewezen wegens disfunctioneren ondanks dat het disfunctioneren slechts op een klein deel van de taken zag.

Het bewijsrecht is van toepassing, maar dat betekent niet dat het disfunctioneren onomstotelijk moet komen vast te staan. Voldoende aannemelijk is de maatstaf. Dat blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van februari 2018 inzake Decor.

Of sprake is van disfunctioneren of niet geeft de werkgever een zekere mate van beoordelingsvrijheid. De rechter kan beoordelen of het proces goed is ingericht, maar kan niet beoordelen of de werknemer goed of slecht functioneert. Een werkgever heeft namelijk vrijheid van ondernemerschap. Het kan immers dat een werkgever alleen maar superspecialisten wenst. Willekeur mag echter niet.

Disfunctioneren is geen gevolg van ziekte of gebrek

Het disfunctioneren mag niet het gevolg zijn van ziekte of gebrek. Bij ziekte of gebrek is de werknemer niet in staat om goed te functioneren. De werknemer is niet in staat om zijn of haar werkzaamheden optimaal uit te voeren als gevolg van ziekte of gebrek. Dat kan geen grond opleveren voor ontslag wegens disfunctioneren.

Voor objectief aantoonbare ziekten of gebreken, zoals een gebroken arm, is het over het algemeen duidelijk dat de ziekte of het gebrek maakt dat de werkzaamheden niet optimaal uitgevoerd kunnen worden. Bij niet objectief aantoonbare ziekten of gebreken wordt dat vaak lastiger. Zeker als de werknemer hierover niet eerlijk is tegen de werkgever. Dan is het mogelijk dat de werknemer er alles aan doet om optimaal te presteren ondanks de ziekte of het gebrek, daardoor overbelast raakt en nog minder goed gaat presteren.

Helemaal lastig is het als de werknemer zich niet realiseert dat hij of zij een ziekte of gebrek heeft en evenmin dat hij of zij daardoor minder goed functioneert. Dat zie je bijvoorbeeld regelmatig bij werknemers die richting een burn out gaan. Die hebben vaak last van onder meer concentratieverlies, maar zijn zich hier regelmatig nog niet van bewust.

Tijdig informeren over disfunctioneren

De werkgever dient de werknemer op tijdige en duidelijke wijze te informeren over zijn of haar disfunctioneren. Van belang is dat duidelijk is op welke punten er serieuze kritiek op het functioneren van werknemer bestaat. Functioneringsgesprekken en beoordelingsgesprekken zijn daar bijvoorbeeld geschikte momenten voor.

Op een andere manier kan ook, maar het is wel raadzaam de werknemer in ieder geval schriftelijk te informeren over zijn of haar disfunctioneren, zoals blijkt uit een uitspraak van het Hof Den Bosch.

Achteraf opgestelde verklaringen kunnen de werkgever over het algemeen niet baten, zoals onder meer blijkt uit een uitspraak van de kantonrechter Roermond.

Als de werknemer het niet eens is met een beoordeling en bij de werkgever is het mogelijk om via een bezwaarprocedure de vermeende ten onrechte beoordeling aan de kaak te stellen, dan is het raadzaam om dat ook daadwerkelijk te doen, zoals blijkt uit een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden.

Proberen disfunctioneren te verbeteren

Verder dient de werkgever de werknemer de gelegenheid te geven om het disfunctioneren te verbeteren door middel van een verbetertraject. De vereiste duur van het verbetertraject is sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden.

Uit een uitspraak van het Hof Den Haag blijkt bijvoorbeeld dat een verbetertraject van drie maanden voor een medewerker in de bediening van een hotel onvoldoende werd bevonden. Het Hof kwam mede tot dat oordeel vanwege de negatieve insteek van het verbetertraject.

Daarentegen vond de kantonrechter Alkmaar een verbetertraject van drie maanden wel voldoende. Wat hierbij onder meer meespeelde is dat het verbetertraject volgens de kantonrechter zorgvuldig was ingericht, dat de functie was vereenvoudigd en dat de werknemer niettemin veel fouten bleef maken.

In de gepubliceerde rechtspraak komen ook regelmatig verbetertrajecten voor die beduidend langer dan drie maanden hebben geduurd. Bijvoorbeeld een jaar, anderhalf jaar of zelfs jaren. Een voorbeeld van een dergelijk lang verbetertraject is te vinden in een uitspraak van het Hof Den Bosch.

Over het algemeen mag een verbetertraject niet voortijdig afgebroken worden. Dat kan echter anders zijn als de werknemer onvoldoende vooruitgang boekt. Dat blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden.

Verder blijkt uit een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden en een uitspraak van het Hof Den Haag dat de aard en het niveau van de functie van de werknemer wordt betrokken bij de beoordeling of de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld het disfunctioneren te verbeteren.

Van een hooggeplaatste werknemer (in casu een manager) mag volgens de kantonrechter in Utrecht worden verwacht dat de werknemer zelf aan de hand van feedback met een verbetertraject komt. Uit dat verbeterplan moet allereerst blijken dat de werknemer begrijpt en ook erkent dat op bepaalde vlakken verbetering van functioneren nodig is en dat de werknemer gemotiveerd is die verbeterpunten daadwerkelijk op te pakken.

Uit een uitspraak van het Hof Amsterdam blijkt dat het mogelijk is dat in het kader van een verbetertraject van de werknemer wordt verlangd dat hij of zij de thuiswerkdag tijdelijk opgeeft en volledig vanuit kantoor werkt.

Verder blijkt uit een uitspraak van het Hof Den Bosch dat niet altijd van de werkgever wordt verlangd om een verbetertraject in gang te zetten. In de situatie die aan het Hof werd voorgelegd was geen verbetertraject aangeboden, omdat de werknemer ontkende dat sprake was van disfunctioneren. Volgens het Hof had een verbetertraject in zo’n geval weinig zin. Het Hof laat de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding wegens disfunctioneren in stand.

Wel dient hierbij bedacht te worden dat het een situatie betrof, waarin de werkgever de werknemer herhaaldelijk hulp en begeleiding had aangeboden, maar dat de werknemer dit niet nodig heeft gevonden of heeft geweigerd. Ook was sprake van een werknemer die herhaaldelijk en in niet mis te verstane bewoordingen, namelijk in de vorm van een schriftelijke waarschuwing, was aangesproken op zijn disfunctioneren.

Je kunt er als werkgever dus niet te snel vanuit gaan dat een verbeterplan niet meer nodig is of toch geen zin heeft. Het zal heel helder moeten zijn voor de werknemer dat je van mening bent dat hij of zij disfunctioneert. Verder is het van belang wel hulp en begeleiding aan te bieden.

Als werknemer zul je moeten bedenken dat je het wellicht niet eens bent met de kritiek die je werkgever heeft op jouw functioneren, maar dat het wel raadzaam is om open te blijven staan voor een gesprek met je werkgever over jouw functioneren. Verder is het altijd raadzaam om duidelijk te maken dat je open staat voor een verbetertraject.

Een andere uitspraak, waarin een verbetertraject niet noodzakelijk werd geacht, betreft de uitspraak van de kantonrechter Utrecht. In de situatie die ten grondslag ligt aan die uitspraak verwijt de werkgever de werknemer dat niet wordt meegewerkt aan verbetering, althans zich daaraan niet heeft gecommitteerd maar aan het eigen gelijk is blijven vasthouden. Naar de mening van de kantonrechter is dit verwijt terecht.

Dit verwijt levert naar de mening van de kantonrechter geen verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer op. Hierbij verwijst de kantonrechter onder andere naar de omstandigheid dat de werknemer jarenlang naar behoren heeft gefunctioneerd. Volgens de kantonrechter is niet zozeer sprake van onwil, maar meer van onmacht.

Het betekent naar de mening van de kantonrechter wel dat er sprake is van disfunctioneren. Volgens de kantonrechter is de werknemer voldoende de gelegenheid gegeven zich te verbeteren. Er zijn namelijk vele op verbetering gerichte gesprekken geweest, terwijl de werkgever ook een concreet verbeterplan heeft voorgesteld.

Dit verbeterplan is niet tot uitvoering gekomen, omdat werknemer geen voorbeelden wilde of kon geven van (probleem) situaties waarin een andere opstelling mogelijk was geweest. In plaats daarvan is de werknemer bij het eigen standpunt gebleven dat er geen te verbeteren punten zouden zijn. De werkgever mocht hieruit volgens de kantonrechter afleiden, in het licht van de vele gesprekken die zij met de werknemer al had gevoerd, dat uitvoering van het verbeterplan niet tot een nieuwe (betere) situatie zou leiden.

Over het algemeen wordt aangenomen dat de werknemer ook duidelijk geïnformeerd dient te worden over de consequenties voor het dienstverband van het uitblijven van verbetering. Zo komt de kantonrechter Rotterdam tot het oordeel dat van de werkgever mag worden verwacht dat de werknemer op niet mis te verstane wijze kenbaar wordt gemaakt wat de gevolgen zullen zijn bij het uitblijven van verbetering. De enkele opmerking dat werkgever genoodzaakt zal zijn “minder plezierige maatregelen te nemen”, is volgens de kantonrechter onvoldoende.

Disfunctioneren is geen gevolg van onvoldoende scholing

Het disfunctioneren mag geen gevolg zijn van onvoldoende scholing. De werkgever heeft immers sinds het nieuwe ontslagrecht een expliciete scholingsplicht. Wat de scholingsplicht precies omvat, zal afhankelijk zijn van de omstandigheden. Daarvoor is van belang op welke punten de kritiek op het functioneren ziet en met welke scholing die punten van kritiek verholpen kunnen worden. Dat blijkt onder meer uit een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden.

In ieder geval omvat de scholingplicht voor de werkgever de plicht om ervoor te zorgen dat de werknemer over de benodigde certificaten en diploma’s beschikt, zoals onder meer blijkt uit een uitspraak van de kantonrechter in Roermond en een uitspraak van de kantonrechter Amersfoort.

Disfunctioneren is geen gevolg van onvoldoende aandacht voor arbeidsomstandigheden

Het disfunctioneren mag geen gevolg zijn van onvoldoende aandacht voor de arbeidsomstandigheden. De werkgever moet zorg dragen voor een gezonde en veilige werkomgeving. Hieronder vallen niet alleen de fysieke omstandigheden, zoals het dragen van beschermende kleding en schoenen, maar ook sociale veiligheid. De werkgever zal de werknemer bijvoorbeeld ook dienen te beschermen tegen pesten en (seksuele) intimidatie.

Als de werkgever niet heeft zorg gedragen voor een gezonde en veilige werkomgeving en als gevolg daarvan de werknemer niet (meer) goed functioneert, is ontslag wegens disfunctioneren niet mogelijk. Ontslag wegens disfunctioneren is wel mogelijk als het disfunctioneren en de arbeidsomstandigheden volkomen los van elkaar staan.

Zijn er herplaatsingsmogelijkheden?

Ook als sprake is van disfunctioneren kan ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts volgen als herplaatsing van de werknemer binnen de redelijke termijn van artikel 10 van de Ontslagregeling, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De functie van de werknemer kan bijvoorbeeld meebrengen dat herplaatsing niet in de rede ligt.

Verder zal het van de omvang van de organisatie afhangen of herplaatsing een optie is. Van grote organisaties wordt op dat punt vanzelfsprekend meer verlangd dan van kleine organisaties Dit blijkt onder meer uit artikel 9 van de Ontslagregeling, een uitspraak van de kantonrechter Utrecht en een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden.

Als er meerdere herplaatsingskandidaten zijn, dan mag de werkgever de meest geschikte herplaatsingskandidaat herplaatsen volgens een uitspraak van de kantonrechter Bergen op Zoom.

Disfunctioneren en opzegverboden

Voor de ontslaggrond disfunctioneren gelden een aantal opzegverboden onverkort. Dit betreft de volgende opzegverboden:

Voor de overige opzegverboden geldt reflexwerking van de opzegverboden. Dit betreft de volgende opzegverboden:

Reflexwerking van opzegverboden wil zeggen dat de rechter nagaat of het ontbindingsverzoek verband houdt met omstandigheden waarop het betreffende opzegverbod betrekking heeft. Als dat het geval is, kan geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst volgen. Als dat niet het geval is, staat het opzegverbod niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Een van de meest voorkomende opzegverboden is het opzegverbod tijdens ziekte. Het opzegverbod tijdens ziekte heeft – zoals blijkt uit het bovenstaande – reflexwerking in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren. De rechter zal dus moeten nagaan of het ontbindingsverzoek verband houdt met omstandigheden waarop het betreffende opzegverbod betrekking heeft.

In een uitspraak van de kantonrechter Roermond is een voorbeeld te vinden van een situatie dat ontslag plaatsvindt wegens disfunctioneren, waarbij wordt geoordeeld dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg staat aan ontbinding.

Daarentegen is in een uitspraak van de kantonrechter Haarlem een voorbeeld te vinden van een situatie dat het opzegverbod tijdens ziekte meebrengt dat geen ontslag kan plaatsvinden wegens disfunctioneren.

Bestaat recht op een ontslagvergoeding?

Over het algemeen zal de werknemer die wordt ontslagen wegens disfunctioneren gewoon recht hebben op de transitievergoeding. Dit is slechts anders als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De gepubliceerde rechtspraak laat zien dat hiervan over het algemeen geen sprake is.

Het kan ook zijn dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens disfunctioneren ondanks dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. In dat geval is het mogelijk dat de werknemer naast de transitievergoeding recht heeft op een billijke vergoeding. Namelijk wanneer wordt aangenomen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijbaar handelen of nalaten van de werkgever.

De gepubliceerde rechtspraak laat zien dat hiervan over het algemeen ook geen sprake is. In plaats daarvan wordt dan vaak geconcludeerd dat niet wordt ontbonden. Het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt zal over het algemeen namelijk meebrengen dat niet is voldaan aan alle vereisten die gelden voor een ontslag wegens disfunctioneren.

Het gebeurt echter wel dat wordt overgegaan tot ontbinding wegens disfunctioneren met toekenning van een billijke vergoeding. Bijvoorbeeld in geval van een mismatch. Dat blijkt onder meer uit een uitspraak van de kantonrechter Amsterdam.

Wat ook wel gebeurt, is dat door het vermeende disfunctioneren een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en dat de arbeidsovereenkomst dan op die grond wordt ontbonden. Regelmatig wordt dan wel een billijke vergoeding toegekend. Dan wordt namelijk eerder aangenomen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor meer informatie over de ontslaggrond verstoorde arbeidsverhouding verwijs ik je naar mijn blog over de verstoorde arbeidsverhouding.

Voor voorbeelden van een uitspraak, waarin de handelwijze van de werkgever in het kader van disfunctioneren een verstoorde arbeidsverhouding en billijke vergoeding opleverde, verwijs ik je naar een uitspraak van de kantonrechter Den Haag, een uitspraak van de kantonrechter Maastricht en een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam.

Bedacht dient echter te worden dat zeker niet iedere rechter hierin mee gaat. Er wordt ook wel geoordeeld dat de verstoorde arbeidsverhouding dan is te wijten aan de werkgever doordat de verstoorde arbeidsverhouding is gelegen in het standpunt van de werkgever dat de werknemer disfunctioneert en dat daarom de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden. Dat blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de kantonrechter Arnhem.

Arbeidsrecht advocaat Rotterdam

Wil je persoonlijke hulp bij jouw ontslagkwestie? Zoek je een arbeidsrecht advocaat in Rotterdam? Bel me voor een gratis intake gesprek op 010-2600088 of vul je contactgegevens in onderstaand contactformulier in, zodat ik contact kan opnemen met jou voor een gratis intake gesprek.